原告：王某某。
被告：南通A建筑安装工程有限公司
法院查明下列事实：
1、被告南通A建筑安装工程有限公司承建了如东某房地产开发有限公司建设的如东县城四号街区4号地块月亮湾儿童城项目，开工日期为2017年8月20日。被告承建工程以后将部分瓦工、木工等分包给了其他人，其中部分工程分包给了徐某华，徐某华又分包给了高某军。高某军承包到这个工程以后，让刘广全打电话给原告让原告4月30日到月亮湾儿童城做拎砂浆小工，原告就到工地上做工。
2、2019年5月1日下午5点30分左右，原告从如东县城四号街区4号地块月亮湾儿童城项目建筑工地下班行驶至掘港镇茶花路烈士林园路段时，与案外人曾某驾驶的小型客车发生碰撞交通事故，2019年5月5日如东县公安局交通警察大队作出第320623420190008051号道路交通事故认定书，确认原告受伤，两车局部损坏，曾某对本次事故负主要责任，原告负次要责任。受伤后原告到如东县人民医院治疗，被诊断为左胫骨平台骨折、左膝外侧半月板损伤、左腓骨小头骨折、左小腿肌间静脉血栓。
3、2020年5月15日，原告向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请裁决原告与被告间存在事实劳动关系，如东县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月21日作出不予受理通知书，认为原告申请书中所列主体不适格，不符合受理条件，决定不予受理。2020年6月2日，原告向本院提起本案诉讼。
原告诉讼请求：请求确认原告与被告之间存在事实劳动关系。事实和理由：原告在建筑工地下班途中被他人驾驶的机动车碰撞致伤，本人承担事故的次要责任，根据《工作保险条例》规定，原告的情形完全符合视同工作的情形。月亮湾儿童城建筑工程由被告单位总承包，原告是由被告的分包人徐某华、高某军雇请到该工地拎砂浆的小工。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《工伤保险条例》及相关法律规定，被告应依法承担因其违法分包的用工主体责任，并与分包人共同承担原告享有的工伤保险待遇，但被告及其分包人至今均未予支付。
被告南通A建筑安装工程有限公司辩称，1、原告要求确认双方在2019年4月30日至2019年5月1日存在劳动关系，没有事实和法律依据。被告确实承建了月亮湾儿童城的建设项目，被告承建以后将部分瓦工、木工等分包给了其他人。根据2015年全国民事审判工作会议纪要，对于承包人将工程又转包或者分包给实际施工人的，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予确认。且被告查阅了所有的工资发放记录，即使是工程转包给实际施工人，也是由被告发放工资，但是所有的工资发放记录中并没有原告。2、原告在2019年4月30日的时候已经超过法定退休年龄，已经不具备建立劳动关系的主体资格。原告到其他单位工作，也不属于劳动法调整范围内的劳动关系，因此原告诉请没有事实、法律依据，请法庭驳回原告对被告的诉请。
【审判】
如东县人民法院认为，本案争议的焦点在于双方当事人之间是否存在劳动关系。所谓劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、支配与被支配的关系。劳动者必须亲自履行劳动义务，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度。本案中，被告南通A建筑安装工程有限公司是如东县城四号街区4号地块月亮湾儿童城项目的承包人，作为该工程实际施工人的案外人高某军是无建筑施工资质的自然人，原告许某某是在该建设工程中参加劳动的劳动者。在工程分包后，作为实际施工人的高某军实际负责施工管理，故与原告许某某之间存在管理与被管理关系应是高某军。现有证据并不能证明原告许某某在工作过程中，受被告南通A建筑安装工程有限公司的管理与支配及向被告南通A建筑安装工程有限公司领取了报酬。许某某与南通A建筑安装工程有限公司之间不存在劳动关系。原告以高某军与被告南通A建筑安装工程有限公司之间违法分包为由，主张原告与被告之间存在劳动关系，缺乏法律依据，理由不能成立，不予支持。
同时，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，应对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任。同时，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”根据前述规定，具备用工主体资格的承包单位只对不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担工伤保险责任，不承担除此之外的用工主体责任。本案中被告南通A建筑安装工程有限公司虽将案涉工程发包给不具用工主体资格的徐某华，徐某华又分包给高某军，但其与高某军雇佣的许某某之间并不存在建立劳动关系的书面合同或事实行为。故根据前述规定，被告南通A建筑安装工程有限公司对许某某应承担的用工主体责任仅为工伤保险责任，许某某主张与被告南通A建筑安装工程有限公司之间存在劳动关系的理由不成立，不应予以支持。
遂判决如下：
驳回原告许某某的诉讼请求。
【评析】
一、劳动关系成立与否在于用工双方有无建立劳动关系的合意
劳动者与用人单位达成建立劳动关系的合意，可以通过三种形式，一是书面形式，即双方签订书面劳动合同；二是口头形式，即双方订立口头劳动合同；三是通过“用工”行为建立事实上的劳动关系。根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。这里的“用工”应体现劳动关系的本质特征—劳动力与生产资料结合关系和从属性劳动组织关系。从属性是认定劳动关系存在与否的关键。
具体到本案，被告南通A建筑安装工程有限公司是如东县城四号街区4号地块月亮湾儿童城项目的承包人，作为该工程实际施工人的案外人高某军是无建筑施工资质的自然人，原告许某某是在该建设工程中参加劳动的劳动者。在工程分包后，作为实际施工人的高某军实际负责施工管理，故与原告许某某之间存在管理与被管理关系应是高某军。现有证据并不能证明原告许某某在工作过程中，受被告南通A建筑安装工程有限公司的管理与支配及向被告南通A建筑安装工程有限公司领取了报酬。许某某与南通A建筑安装工程有限公司之间不存在劳动关系。原告主张原告与被告之间存在劳动关系，缺乏法律依据，理由不能成立，不予支持。
二、工伤保险责任与用工主体责任相分离的问题
《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”据此，该具备用工主体资格的承包单位成为工伤责任主体。通常情况下，工伤责任主体以存在劳动关系为前提，工伤责任主体就是用工责任主体。但是，具备用工主体资格的承包单位将工程层层转包或违法分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者之间没有建立劳动关系的书面合同或事实行为，双方不存在劳动关系。上述规定属工伤责任主体与用工责任主体相分离的情形，系特殊规定，具备用工主体资格的承包单位对该规定之外的用工主体责任，如支付工资、经济补偿金等不承担责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》关于建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，应对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任所规定的是“用工主体责任”仅指工伤保险责任，不承担除此之外的用工主体责任。而不能据此认定不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者与具备用工主体资格的发包单位存在劳动关系。
就本案而言，南通A建筑安装工程有限公司对许某某承担的用工主体责任仅指工伤保险责任，不能因为被告南通A建筑安装工程有限公司对许某某承担了该用工主体责任就据此判定双方存在劳动关系。
三、本案中劳动者的权利如何救济
《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织和个人承包经营者承担连带赔偿责任。”该条规定中，发包人的连带赔偿责任是一种民事责任而非劳动关系中的用工主体责任。本案中，许某某与被告公司之间不存在劳动关系，原告因此次受伤而造成的损失，可通过其他法律途径予以主张。原告许某某可以请求徐某华、高某军对其损失承担雇主的赔偿责任，同时，也有权请求总承包人被告南通A建筑安装工程有限公司对其损失与徐某华、高某军负担连带赔偿责任。